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1 de Agosto de 2021

O que é a (polêmica) "saidinha de natal"?

O instituto da saída temporária está prevista na Lei de Execução Penal e é aplicada somente aos detentos que preencherem certos requisitos

Fabio Rabello, Advogado
Publicado por Fabio Rabello
há 7 meses

(Foto: Antônio Cruz / Agência Brasil)

Mais um ano chega ao fim e, assim como acontece anualmente neste período do ano, diversos veículos de imprensa começam a divulgar notícias sobre as "saidinhas de natal" (ou "saidões de natal", a depender da preferência do editor-chefe).

Este instituto legal, cujo juridicamente é chamado de "saídas temporárias" e não "saidinhas" ou "saidões", é um prato cheio principalmente aos programas sensacionalistas, já a população em geral que equivocadamente acredita na liberdade irrestrita de todos aqueles que estão presos no Brasil.

A ideia do presente artigo é desmistificar este mito, expondo sua real aplicação que é somente aos que cumprirem cumulativamente todos os requisitos previstos a partir do artigo 122 da Lei nº 7210/84 (Lei de Execução Penal - LEP).

1) O que é essa “saidinha/saidão de natal”?

O termo “saidinha” ou "saidão" não está expresso em nosso ordenamento jurídico, já que a Lei busca sempre uma linguagem mais apropriada (e culta). Neste caso, a nomenclatura utilizada é “saída temporária”.

Como o próprio nome já induz, a saída temporária é uma autorização concedida pelo Magistrado da Vara de Execuções Penais (VEC) aos presos que cumprem pena em regime semiaberto para se ausentarem, em certas datas e sem vigilância direta, do estabelecimento prisional que encontram-se reclusos, como forma de fomentar a ressocialização perante a sociedade, uma vez que permite sua gradativa reintegração a ela.

Sua disposição legal encontra-se no artigo 122 da LEP, sendo permitido para três hipóteses:

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:
I - visita à família;
II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;
III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

O inciso I é a mais conhecida e divulgada. É comum em datas específicas e ocorrerá a partir de amanhã (22/12/2020) aqui no estado de São Paulo diante das comemorações de final de ano, possibilitando ao encarcerado ausentar-se do seu estabelecimento prisional para passar as festas de natal e ano novo com sua família (o terceiro tópico deste texto irá abordar de forma mais incisiva essa possibilidade).

Quanto ao inciso II, a hipótese é coerente com o acesso constitucional à educação preconizado junto ao artigo 205 da Constituição Federal:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Já em relação ao último (III), possibilita a saída temporária para participação em eventos culturais, artísticos, esportivos, recreativos e religiosos, como já deferido em situações anteriores:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO SEGUIDO DE MORTE. PROGRESSÃO DE REGIME. BENEFÍCIO DE SAÍDA TEMPORÁRIA. VISITAÇÃO A AGENTE RELIGIOSO. PECULIARIDADE DO CASO. ATIVIDADE QUE CONCORRE PARA O RETORNO AO CONVÍVIO SOCIAL. ORDEM CONCEDIDA. I. Hipótese em que o paciente pleiteia o deferimento de visitação a agente religioso que o aconselhou por cerca de cinco anos no cárcere. II. O benefício de visita periódica ao lar somente é cabível nas hipóteses estipuladas no art. 122 da Lei nº 7.210/84. III. Apesar da impossibilidade de enquadramento da presente hipótese ao disposto no inciso I do art. 122 da Lei de Execucoes Penais, em interpretação extensiva do termo família para abarcar pessoa amiga, a visitação do paciente ao seu conselheiro consiste em atividade que concorre para o retorno ao convívio social, nos termos do inciso III, do mesmo artigo. IV. Situação peculiar em que o agente religioso prestou auxílio espiritual ao paciente por período de cerca de cinco anos, com habitualidade, o que demonstra a seriedade de seu trabalho. V. O fortalecimento dos ensinamentos morais ao paciente, oportunizado tanto pela possibilidade de convivência no lar do conselheiro, quando pela recompensa advinda de um benefício obtido pela demonstração de interesse em acolher uma vida ética e digna, devem ser, de fato, considerados como uma atividade que contribuirá para seu retorno ao convívio social. VI. Ordem concedida, nos termos do voto do relator. (STJ - HC: 175674 RJ 2010/0105010-8, Relator: Ministro Gilson DIpp, Data do Julgamento: 10/05/2011, T5 - Quinta Turma, Data da Publicação: DJe 27/05/2011)

Como vimos, a regra é a saída sem restrições ou vigilância, contudo, é possível que o juiz da execução determine o uso da popular tornozeleira eletrônica:

§ 1º A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Ademais, nos termos do artigo1233 daLEPP, essa autorização para saída temporária será concedida por ato motivado dos magistrados das respectivas Varas das Execuções Criminais, devendo este ouvir de forma pretérita o Ministério Público e a administração penitenciária, que irão dizer se concordam ou não com o benefício.

2) Todos os presos possuem o direito à saída temporária?

Não. Para que a saída seja concedida, além da oitiva do Ministério Público e da administração penitenciária, há a obrigatoriedade do preso preencher cumulativamente os seguintes requisitos:

  • a) Sentença condenatória definitiva: Para ter direito à saída temporária é necessário que o processo tenha transitado em julgado (não caber qualquer recurso que possa modificar a pena imposta). Em outras palavras, ao preso provisório não é admitida tal situação (ao menos em regra, já que os presos provisórios que já foram condenados, mas ainda sem trânsito em julgado e estão cumprindo a pena no regime semiaberto, podem ter direito ao benefício da saída temporária, desde que preencham os demais requisitos legais).
  • b) Cumprimento em regime semiaberto: Por expressa disposição legal do artigo 122 da LEP, tal medida é aplicável somente aos presos em regime semiaberto (aos presos em regime fechado não é admitido). Ou seja, a aplicação será restrita aos que cumprem sua pena em colônias agrícolas ou industriais (podendo trabalhar externamente e retornar ao estabelecimento prisional somente para o repouso noturno).
  • c) Tenha comportamento adequado: O Juiz da VEC irá consultar os Diretores do Estabelecimento Prisional para atestar o bom comportamento do apenado, a fim que seja possível verificar se fará jus ao benefício (a principal causa para a não concessão é o registro de faltas de qualquer natureza). Normalmente provado por meio da certidão carcerária fornecida pela própria administração penitenciária.
  • d) Cumprimento mínimo de 1/6 da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente: O quantum da pena já cumprida será levada em consideração ao dia que ocorrerá a saída temporária. Neste caso, poderá ser levado em consideração inclusive o tempo cumprido no regime fechado, nos termos da Súmula 40 do STJ.
  • e) Compatibilidade do benefício com os objetivos da pena: O principal objetivo da pena é a ressocialização. Neste caso, em seu juízo de ponderação, deve enxergar que a saída temporária cumpre tal finalidade.
  • f) Não ser o caso de crime hediondo com resultado morte: Esse requisito é novo na LEP e surgiu com o advento da Lei 13.964/19 (o chamado “Pacote Anticrime”). É uma norma penal em branco homogênea, já que devemos utilizar de outra norma hierarquicamente idêntica para sabermos quando aplicar (neste caso a Lei 8.072/90).

Na prática, preenchido os requisitos, o próprio Diretor Geral do Presídio encaminha ao Magistrado da Vara das Execuções a relação dos presos que têm direito à saída temporária. Caso o nome de determinado detento não estiver na relação, o pedido pode ser feito por um advogado diretamente ao juízo, com as respectivas provas que o encarcerado faz jus ao direito.

Recentemente, decidiu o STJ que o condenado em regime aberto (neste caso específico na modalidade de prisão domiciliar) pode obter a saída temporária que lhe seria concedida caso estivesse num estabelecimento de regime semiaberto:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDAS TEMPORÁRIAS. APENADO EM PRISÃO DOMICILIAR POR AUSÊNCIA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL NO REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE. ART. 122 E SEGUINTES DA LEP. CABIMENTO DO BENEFÍCIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Ao apenado em regime semiaberto que preencher os requisitos objetivos e subjetivos do art. 122 e seguintes da Lei de Execucoes Penais, deve ser concedido o benefício das saídas temporárias. 2. Observado que o benefício da saída temporária tem como objetivo a ressocialização do preso e é concedido ao apenado em regime mais gravoso - semiaberto -, não se justifica negar a benesse ao reeducando que se encontra em regime menos gravoso - aberto, na modalidade de prisão domiciliar -, em razão de ausência de vagas em estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto. 3. Habeas corpus concedido para restabelecer a decisão do Juízo das execuções que deferiu o benefício de saídas temporárias ao paciente. (HC 489.106/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 26/08/2019)

Nos parece correta tal aplicação já que, embora a lei mencione somente ao regime semiaberto tal condição, também deve ser dado o benefício ao preso em regime aberto que esteja frequentando regularmente a Casa de Albergado (ou em sua falta a prisão domiciliar), em vista que eventual recusa desse benefício nestas circunstâncias constituiria uma verdadeira contradictio in terminis.

3) Quais são as datas que ocorrem as saídas temporárias para visitas aos familiares e qual o período máximo de duração?

A Lei de Execução Penal não especificou quais as datas para a concessão deste direito. Sendo assim, cada estado define suas diretrizes. Em São Paulo, as saídas são regulamentadas pelo Juiz Corregedor e concedidas, em regra, nas seguintes datas:

  • a) Natal/Ano Novo;
  • b) Páscoa;
  • c) Dia das Mães;
  • d) Dia dos Pais;
  • e) Finados.

Entretanto, preocupou-se a LEP em estabelecer expressamente o limite anual para a concessão:

Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.

Apesar da primeira parte do caput definir cinco saídas temporárias ao ano, entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) que o limite correto a ser aplicado é, na verdade, a forma estabelecida na parte final do artigo, isto é, o total de dias somados.

Em outras palavras, o órgão deve respeitar o prazo legal de 35 dias ao todo (cinco saídas com prazo máximo de sete dias cada), independentemente de quantas saídas forem concedidas:

Respeitado o limite anual de 35 dias, estabelecido pelo art. 124 da LEP, é cabível a concessão de maior número de autorizações de curta duração. (STJ. 3ª Seção. REsp 1.544.036-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/9/2016 - Recurso Repetitivo - Info 590).

A título de exemplo, o Distrito Federal regulamentou onze liberações no ano de 2019, respeitando o máximo legal de 35 dias. Por sua vez, os detentos no estado de São Paulo terão 14 dias na saída de final de ano em dezembro de 2020, conforme Portaria Conjunta nº 3/2020.

Em suma, pode o juiz pode autorizar que o condenado saia 7 vezes por ano, desde que em cada uma dessas saídas ele só fique até 5 dias fora, com o objetivo de não extrapolar o limite anual de 35 dias por ano. Bem como pode regulamentar quatro saídas, com três durando 10 dias e a outra somente 5 diárias.

Exclusivamente, por força do mesmo artigo, é permitida a extrapolação deste prazo de 35 dias na saída temporária para estudos, desde que necessário para o exercício das atividades discentes:

§ 2º Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.

Por fim, o § 3º do respectivo artigo é claro ao expor que as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra. Contudo, o entendimento do STJ relativizou essa aplicação, admitindo, em certos casos, que o prazo mínimo entre uma saída e outra seja inferior:

As autorizações de saída temporária para visita à família e para participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social, se limitadas a cinco vezes durante o ano, deverão observar o prazo mínimo de 45 dias de intervalo entre uma e outra. Na hipótese de maior número de saídas temporárias de curta duração, já intercaladas durante os doze meses do ano e muitas vezes sem pernoite, não se exige o intervalo previsto no art. 124, § 3º, da LEP. (STJ. 3ª Seção. REsp 1.544.036-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/9/2016 - Recurso Repetitivo - Info 590).

Em outras palavras, em que pese o texto legal do parágrafo, se o apenado tiver 5 saídas de 7 dias no ano (como é a regra geral), deve haver um intervalo mínimo de 45 dias. Por outro lado, se o apenado tiver mais que 5 saídas no ano, não se exige qualquer intervalo mínimo entre uma e outra.

4) Quais as obrigações que o preso assume ao receber o direito da saída temporária e quais as possibilidades de revogação?

Estabelece o § 1º do artigo 124 quais condições o beneficiário está sujeito para que possa usufruir do seu direito (cumulativas e obrigatórias):

I – o condenado deverá fornecer o endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;
II – o condenado deverá se comprometer a ficar recolhido na residência visitada, no período noturno;
III – o condenado não poderá frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.

O juízo das execuções poderá fixar outras condições que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado. Nesse caso, chamamos de condições facultativas ou judiciais.

Ademais, o benefício da saída temporária será automaticamente revogado quando o beneficiado cometer (alternativamente) alguma das infrações abaixo descritas, conforme estabelece o artigo 125 da LEP:

  1. Praticar fato definido como crime doloso: Não se exige condenação com trânsito em julgado, mas a mera notícia, por força da Súmula 526 do STJ. Caso seja absolvido, recupera o direito.
  2. For punido por falta grave: Exige-se que o condenado tenha recebido punição disciplinar de natureza grave antes (como portar celular dentro do presídio) ou durante a saída (fuga durante o período), resultando ocasionalmente não só o cerceamento ao direito à saída temporária, mas também a possibilidade de regressão ao regime fechado (art. 118, I, da LEP) ou punições administrativas (como isolamento e restrição de direitos). Por sua vez, se esta punição for cancelada ou demonstre merecimento, poderá ser reestabelecida. As faltas de natureza leve ou média também podem afetar, já que um dos requisitos para a concessão é o bom comportamento carcerário (art. 123, I, da LEP).
  3. Desatender as condições impostas na autorização: Refere-se às condições estabelecidas não só no caput do presente artigo. Caso não cumpra qualquer delas, terá seu benefício revogado até que demonstre ter capacidade de cumprir integralmente.
  4. Revelar baixo grau de aproveitamento do curso: Este caso somente aos beneficiados com a saída temporária para estudos. Caso demonstre futuramente que tem condições em melhorar seu grau de aprendizado, poderá ter reestabelecido o seu direito.

5) Como é possível saber a data de início e término da saída temporária?

A Portaria que regulamenta a saída será expressa em informar a data de início e término do cumprimento da medida, estabelecendo, inclusive, o horário da saída e do retorno ao estabelecimento prisional.

No estado de São Paulo, segundo preconiza o artigo 1º da Portaria Conjunta nº 3/2020, os presos que cumprirem os requisitos previstos na legislação deixarão o local de sua prisão para visitar sua família no dia 22 de dezembro, às 6h, devendo retornar ao estabelecimento prisional no dia 5 de janeiro de 2021, até às 18h.

6) Caso o preso não retorne ao seu estabelecimento prisional dentro do limite estabelecido na Portaria poderá sofrer alguma punição?

O preso que não retornar ao estabelecimento prisional no horário limite poderá incorrer em falta grave (fuga), o que irá impedi-lo de receber o benefício por algum tempo.

Para tanto, devem os Magistrados avaliarem a situação à luz do caso concreto, sempre com prudência, já que nem sempre um pequeno atraso estará apto a caracterizar esta falta grave prevista junto ao artigo 50, II, da LEP:

AGRAVO EM EXECUÇÃO - SAÍDA TEMPORÁRIA - ATRASO NO RETORNO - FALTA GRAVE - INOCORRÊNCIA. O não retorno de saída temporária pode caracterizar hipótese de fuga, ensejando o reconhecimento de falta disciplinar e atraindo as consequências jurídicas previstas na LEP. Não obstante isso, é sempre impositivo verificar o caso concreto. Isso porque a fuga pressupõe a intenção deliberada de se furtar ao cumprimento da pena. Assim, para que o não retorno possa ser classificado como fuga, é imprescindível que as circunstâncias do caso concreto autorizem o juízo de que o apenado pretendia se furtar ao cumprimento da pena. Não se afigura razoável equiparar à situação de fuga um atraso por breve espaço de tempo, sempre que presente a reapresentação espontânea. No caso concreto, consta que o apenado retornou da saída temporária no mesmo dia, com poucas horas de atraso. Não houve, a toda evidência, intenção de se furtar à execução da pena. Falta grave e consectários legais afastados. AGRAVO PROVIDO. (TJ-RS - EP: 70084371301 RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Data de Julgamento: 10/09/2020, Sexta Câmara Criminal, Data da Publicação: 28/09/2020)
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FALTA GRAVE. ATRASO NO RETORNO AO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. INTENÇÃO DE FUGA NÃO DEMONSTRADA. JUSTIFICATIVA VEROSSÍMIL. DECISÃO MANTIDA. Não caracteriza falta grave o retorno ao estabelecimento prisional de réu em regime semiaberto, após pequeno atraso, sobretudo quando há comparecimento espontâneo e apresentação de justificativa idônea. Precedentes. (TJ-MG - AGEPN: 10487170023401001 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 13/09/2018, Data de Publicação: 24/09/2018)

Para evitar maiores complicações, caso o preso não tenha condições de retornar no horário determinado, deverá avisar imediatamente o diretor-geral de seu estabelecimento prisional, por telefone, quanto às dificuldades para retornar, e quando apresentar-se no Presídio deverá levar documentos que comprovem o motivo do atraso, como, por exemplo, atestado médico.

7) A saída temporária é a mesma coisa que indulto?

Este é outro equívoco comum cometido por aqueles que não estão acostumados com a prática penal.

A saída temporária é completamente diferente do "indulto natalino", em vista que a primeira é um direito estabelecido pela Lei de Execução Penal que nada afeta no cumprimento regular da pena de cada um dos presos.

O indulto, por sua vez, possui previsão no artigo 84, XII, da Constituição Federal e é uma causa de extinção da punibilidade (artigo 107, II, do Código Penal). É realizado por decreto do Presidente da República e resulta no perdão da pena a um grupo determinado de presos que cumprirem os requisitos ali descritos.

Ou seja, na "saidinha de natal" a finalidade é visita dos presos em regime semiaberto aos familiares, e, ao término do prazo, devem retornar ao estabelecimento prisional para o restante do cumprimento de sua pena. Já o "indulto natalino" é uma forma de perdão da pena, ao qual o Presidente em exercício aponta quem pode e quem não pode ser contemplado com o fim antecipado do cumprimento de sua obrigação perante o Poder Público, sem a necessidade de retornar ao seu estabelecimento prisional.

A confusão ocorre porque é comum ao término de cada ano ser editado o decreto de indulto pelo Presidente em exercício, o que faz com que a figura de “indulto natalino” seja costumeira em noticiários. As saidinhas também ocorrem neste período festivo, causando tamanha confusão por aqueles que não estão acostumados com o sistema penal pátrio.

Conclusão:

As saídas temporárias constituem meio crucial em busca da ressocialização do apenado, em vista que o aproxima de sua família e possibilita a procura por emprego, além de facilitar sua reinserção na sociedade após muito tempo encarcerado.

É preocupante observar que há projetos de lei que pretendem abolir esse direito, prejudicando o caráter ressocializador do apenado à sociedade. A eventual restrição absoluta da aplicação poderá gerar situações ainda mais peculiares, como o aumento de fugas.

Devemos instituir cada vez mais a ideia que a saída temporária é mais uma forma de demonstrar ao preso que o seu bom comportamento durante o cárcere é primordial para que usufrua de direitos em relação aos demais que não seguem.

2 Comentários

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Muito incrível o artigo Dr. Fábio, além de desmistificar algumas questões ele é muito completo. Parabéns! 👏👏👏 continuar lendo

Muito obrigado pelo feedback! continuar lendo