Afinal, existe a figura do "estupro culposo"?

Foto: Reprodução / Portal BBC

Caros leitores, voltamos à rotina de forma extraordinária (e um assunto que ganhou a mídia na data de hoje): A capitulação do estupro culposo, que, aparentemente, foi colocado de maneira pejorativa pelos principais veículos de comunicação após a absolvição do acusado de estuprar uma famosa modelo brasileira, no estado de Santa Catarina.

Antes de entrar no assunto, quero deixar claro que, assim como todos os demais posts, será exibida aqui uma análise jurídica sobre o assunto, deixando de lado qualquer opinião pessoal acerca do tema, em especial ao áudio vazado em relação a certas palavras proferidas pelo defensor do acusado.

Ademais, deixo claro que não tive acesso à íntegra do processo para dar uma opinião também sobre os elementos probatórios ali delineados (em busca da tão sonhada verdade real), já que, como preceitua o Código Penal em seu artigo 234-B, processos envolvendo o bem jurídico da dignidade sexual tramitam em segredo de justiça e ninguém, além das partes habilitadas, devem ter acesso.

Por outro lado, a sentença se espalhou pelas redes sociais e, ao longo de toda a fundamentação, jamais o termo "estupro culposo" foi mencionado pelo magistrado em questão. O réu, por sua vez, foi absolvido com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal (não existir provas para a condenação) após parecer neste sentido pelo representante do Ministério Público (pasmem, com mais de 90 páginas).

Portanto, a ideia desta publicação é somente abordar a polêmica tese do erro de tipo, algo rotineiro e legal na prática criminalista.

A acusação é de "estupro" ou "estupro de vulnerável"?

O que me chamou a atenção ao decorrer da tarde foi o termo “estupro culposo” ao invés de “estupro de vulnerável culposo”, já que aparentemente o caso em questão envolveu o § 1 do artigo 217-A da codificação. Explico.

Diz o artigo 213 do Código Penal que:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Ou seja, para que o crime de estupro “simples” seja consumado é necessário o autor constranger uma outra pessoa mediante violência ou grave ameaça a ter a relação em si, ou outro ato libidinoso (masturbação, por exemplo). Em outras palavras, se não há violência ou grave ameaça demonstrada, não há estupro (ao menos na figura simples):

“O agente deve constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Trata-se dos meios executórios da atual definição de estupro” – (CAPEZ, Fernando - Curso de direito penal, volume 3, parte especial : arts. 213 a 359-H / Fernando Capez. - 17. ed. atual. - São Paulo : Saraiva Educação, 2019. - p. 105).

Já o estupro de vulnerável está previsto no artigo 217-A do Código Penal com a seguinte redação:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

(...)

§ 5ºº As penas previstas no caput e nos§§ 1ºº,3ºº e4ºº deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

A figura do caput deste artigo é simples. As vítimas menores de 14 anos (leia-se: crianças que não completaram 14 anos, isto é, se a vítima possui 13 anos e 364 dias de vida ela é considerada vulnerável para fins penais) são absolutamente incapazes de entender se querem ou não manter relação sexual com o autor do fato. Não é necessário, portanto, a violência ou grave ameaça, pois o estado biológico da vítima já faz a situação ser considerada um estupro.

Quanto a figura do primeiro parágrafo, em especial à parte final dele (a primeira parte dispensa maiores explicações), é necessário entendermos também o sentido da palavra vulnerável, já que não devemos cair na ideia que ser vulnerável é ser menor de idade (como preceitua o caput do 217-A).

Abaixo, extraio alguns trechos doutrinários retirados de respeitadas obras ao mencionarem o parágrafo em questão:

“Vítima que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência: trata-se de hipótese que já constava do art. 224, c, do CP. Por vezes a vítima não é menor de idade nem tem enfermidade ou deficiência mental, mas por motivos outros está impossibilitada de oferecer resistência. Exemplos: embriaguez completa, narcotização etc” – (CAPEZ, Fernando - Curso de direito penal, volume 3, parte especial : arts. 213 a 359-H / Fernando Capez. - 17. ed. atual. - São Paulo : Saraiva Educação, 2019. - p. 105).

“É indiferente que o fator impossibilitante da defesa da vítima seja prévio (doença, paralisia, idade avançada, estado de coma, desmaio), provocado pelo agente (ministração de sonífero ou droga na bebida da vítima, uso de anestésico etc.) ou causado por ela própria (embriaguez completa em uma festa). É necessário que o agente se aproveite do estado de incapacidade de defesa e que se demonstre que este fator impossibilitava por completo a capacidade de a vítima se opor ao ato sexual” – (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios Direito penal esquematizado® : parte especial – 6. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. – Coleção esquematizado® / coordenação Pedro Lenza - p. 678).

Aqui, mais uma vez, demonstra que a violência ou agressão propriamente dita não se relevante (salvo para eventuais agravantes por exemplo), mas sim o estado em que o sujeito passivo do delito se encontrava. Se foi utilizado algum tipo de substância para que impossibilitasse a resistência para a conjunção carnal, o crime estaria consumado.

Em especial no caso da embriagues ou do coma alcóolico, é necessário, portanto, que o agente ativo tenha a ciência da incapacidade de discernimento da vítima para a prática do ato, seja por ele embriaga-la ou a própria passiva. Se a vítima fica totalmente incapaz de resistir às investidas e o autor assim se aproveita, o estupro de vulnerável estará consumado (caso contrário não, sob pena de incorrermos na prática da responsabilidade penal objetiva, o que é vedado em nosso ordenamento).

Em outras palavras, o magistrado deve ponderar se a situação ensejou um estupro ou não, pois a presunção é relativa. Nestes termos, ensina Nucci:

“Por outro lado, a incapacidade de oferecer resistência, igualmente, merece avaliação ponderada do magistrado. Afinal, há aquele que se coloca em posição de risco, sabendo das possíveis consequências, de modo que, advindo um ato libidinoso qualquer, não pode, depois, alegar estupro. Ex.: pessoa embriaga-se voluntariamente e decide participar de orgia sexual, envolvendo vários indivíduos. Ora, havendo relação sexual, por mais alcoolizado que esteja, tinha plena noção do que iria enfrentar. Essa incapacidade de resistência, em nosso entendimento, deve ser vista com reserva e considerada relativa. A prova produzida pelo réu de que a vítima tinha perfeita ciência de que haveria um bacanal e que ela mesma estava se embriagando para isso faz com que se afaste a vulnerabilidade. Ademais, se o agente, quando se embriaga voluntariamente, responde pelo crime (art. 28, II, CP), o mesmo critério deve ser aplicado à vítima, conferindo-lhe responsabilidade pelo que faz no estado de embriaguez desejada” – (NUCCI, Guilherme de Souza Curso de direito parte especial: arts. 213 a 361 do código penal / Guilherme de Souza Nucci. – 3. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. - p. 184 e 185).

Pois bem, fato é que o que extraímos é que o fato da pessoa estar completamente bêbada qualifica o estupro para a figura do estupro de vulnerável, o que gera severos impactos, além da forma em que é praticada, na fixação da pena em uma possível condenação. Isso porquê o delito de estupro “simples” (art. 213 do Código Penal), na figura do caput, tem a pena mínima em 6 anos, enquanto a modalidade com o sujeito passivo vulnerável (artigo 217-A) terá em 8 anos.

Mas afinal, há a previsão legal do crime de estupro culposo?

Não, a figura do estupro culposo não existe e é uma verdadeira aberração jurídica a menção de tal dispositivo de maneira isolada e sem algum fundamento apto a “justificar” esta colocação, já que o delito se configura somente se for feito na modalidade dolosa (aparentemente, o termo foi equivocadamente espalhado nas redes sociais durante a tarde de hoje).

O princípio da legalidade diz que não há crime sem lei anterior que o defina, sendo essa redação expressa em nossa Constituição Federal e também no primeiro artigo do Código Penal. Sem prejuízo, ao analisar o artigo 18 da mesma codificação, em seu parágrafo único, extrai-se que só se pune o crime de forma dolosa, salvo disposição em contrário na lei.

Portanto, para um fato ser considerado crime, deve estar específico na lei.

Nesta seara, qualquer que seja o crime culposo, ou seja, aquele que é punido pelo agente agir de forma negligente, imprudente ou por imperícia, é excepcional em nosso ordenamento, sendo considerado dessa maneira somente quando o legislador expressamente assim decidir, o que não ocorre no caso do estupro.

Crimes como o de homicídio e lesão corporal admitem a figura culposa, já que a lei admite isso ao deixar explícito no Código Penal. Delitos como estupro, estupro de vulnerável, importunação sexual, roubo, furto, corrupção e afins não é admitido, por expressa omissão do legislador nesse sentido.

Mas ora, se não há a figura do estupro culposo, qual a lógica da pessoa ser “condenada” por esse delito?

Juridicamente falando, para que seja abordada a ideia de "estupro culposo", estaremos diante da figura do erro de tipo, previsto no artigo 20 do Código Penal, o que permite, em tese, alegar em uma linha de defesa a ausência de dolo e a presença da culpa por negligência, imprudência ou imperícia, o que, neste caso, permitiria a aplicação, não só do “estupro culposo”, mas também de eventual “roubo culposo”, “corrupção culposa”, e assim por consequente.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O artigo acima exposto basicamente afirma que o agente, ao cometer o crime, poderá estar em uma situação diferente da que ele imagina. Caso ele entendesse de fato a situação que se encontrava, não cometeria o crime.

Nunca podemos esquecer que para o agente ser responsabilizado por qualquer delito, faz-se necessário a verificação dos elementos subjetivos do tipo (dolo e culpa), de forma que se possa abranger com sua conduta todos os elementos constitutivos do crime, pois não é aceito no ordenamento jurídico a tipificação de forma objetiva.

Em havendo qualquer equivoco sobre alguma característica trivial do tipo penal, não é razoável permitir a punição ampla e objetiva do agente, tendo em vista que sua vontade foi obscurecida na forma de erro, levando o mesmo a praticar o ato de forma que, se fosse totalmente consciente das circunstâncias ilícitas, o delito jamais seria alcançado.

São exemplos clássicos da doutrina, o caso da mulher que sai às pressas da sala de aula e, por engano, leva bolsa de sua colega, muito parecida com a sua. Nesse exemplo, a conduta do sujeito se adequa a um tipo penal (furto – Art. 155), contudo é fácil compreender que faltou no caso concreto a correta representação da realidade por parte da autora. A mesma não agiu com dolo (intenção de subtrair coisa alheia móvel), tendo em vista que em nenhum momento teve intenção em incorrer a figura do tipo do art. 155, indo de encontro com os agentes que agem com dolo, pretendendo produzir o resultado tipificado. Ou seja, agiu de forma imprudente ou negligente, a depender da interpretação, elementos da culpa, só que como a lei não admite o crime culposo e, em respeito ao princípio da legalidade, deverá essa ser absolvida por ausência de classificação típica.

O erro de tipo, portanto, é dividido da seguinte forma (em alguns casos é irrelevante qual incide, já que eventualmente não há a figura culposa):

• a) ERRO DE TIPO INEVITÁVEL (escusável, justificável): Como a nomenclatura mesma diz, não havia como evitar, e, neste caso, é excluído o dolo E a culpa. Ou seja, não há qualquer crime. O exemplo clássico é um atirador que, com todo o registro do porte de arma e afins, vai ao mato na madrugada e enxerga uma capivara e, após iluminar o local e confirmar o que era, atira nela, mas, ao se aproximar, percebe que na verdade é um anão vestido daquele animal. Ora, o atirador observou todos os requisitos capazes de tornar sua ação atípica, sendo o fato de atirar e vir a ferir gravemente esta pessoa não passa sequer perto de negligência, imprudência ou imperícia, muito pelo contrário. O erro de tipo, neste caso, é inevitável, já que jamais pensou que alguém (leia-se pessoa) estaria passando naquele horário, naquele local e com aquela fantasia, assim como qualquer outro atirador jamais faria igual.
• b) ERRO DE TIPO EVITÁVEL (inescusável, injustificável): Como o próprio nome diz, é aquele que podia ser previsto e evitado. Exclui o dolo, mas permite a punição do agente por culpa (se houver previsão da modalidade culposa do delito). Neste caso, tomando de base o exemplo acima, o atirador não iluminou o local ou estava em um horário que era, de um certo modo, possível o vai e vem de pessoas. Ao atirar, acreditando veemente ser uma capivara, era o anão vestido dela. Se tivesse iluminado o local, certamente perceberia e evitaria a lesão ou morte. Neste caso, responderá pela figura culposa, se a lei assim determinar.

Sob a óptica do estupro de vulnerável, em especial à embriaguez da vitima, aplicar o erro de tipo é entender que o autor manteve relação sexual com a vítima vulnerável sem saber realmente que ela estava sem a capacidade mental de compreender a ação, e, caso o acusado soubesse que ela estava em tal situação, não iria manter o coito, pois seria criminoso. Ou seja, o que supostamente alegou a acusação e/ou a defesa no caso de hoje (repito que não tive acesso à íntegra dos autos, aqui tudo é mera suposição) é que o autor não sabia que a vítima estava completamente bêbada e sem condições de negar a relação.

Desse modo, se faz necessário que o agente conheça as condições da vítima, descritas no tipo penal do artigo 217-A, para que o mesmo possa ser punido. Se houver uma falsa percepção, por exemplo, acerca da menoridade da vítima, o agente não poderá ser responsabilizado a título de dolo, pois não conhecia a elementar “menor de 14 anos” nas circunstâncias em questão. Independentemente do erro ser evitável ou inevitável, a figura culposa inexiste no estupro de vulnerável, resultando indiferentemente na atipicidade nas duas espécies de erro.

Percebam que, independente de qual modalidade de erro de tipo seja aplicada, é uma tese possível em qualquer que seja o crime, desde que presente esse critério subjetivo do agente infrator que tanto destacamos. O erro essencial incide sobre uma falsa percepção da realidade por parte do agente, levando- o a não reconhecer a existência de alguma elementar do tipo e, consequentemente, excluindo sua vontade (dolo), mas permitindo uma eventual figura culposa (se evitável o delito).

O texto do doutrinador Cléber Masson segue essa linha de raciocínio:

“(...) nada impede a incidência do instituto do erro de tipo, delineado no art. 20, caput, do Código Penal, no tocante ao estupro de vulnerável, e também aos demais crimes sexuais contra vulneráveis. Com efeito, o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime não se confunde com a existência ou não da vulnerabilidade da vítima. (...) E, como não foi prevista a modalidade culposa do estupro de vulnerável, o fato é atípico. Esta conclusão é inevitável, inclusive na hipótese de inescusabilidade do erro, em face da regra contida no art. 20, caput, do Código Penal” – (MASSON, Cleber Direito penal : parte especial arts. 213 a 359-h / Cleber Masson. - 8. ed. - São Paulo: Forense, 2018. p. 142).

Portanto, repitimos: Se o agente não estiver ciente, no caso concreto, de que a vítima se enquadra nas demais condições triviais de vulnerável, não há que se falar em dolo e culpa, acarretando a atipicidade sistemática, sob pena de uma possível punição objetiva. O erro de tipo, demostra-se totalmente cabível de reconhecimento no tipo em questão, tendo em vista que apuração delituosa precisa ser efetiva em demonstrar a vontade do agente em praticar todos os elementos constitutivos do tipo, tendo total consciência da condição da vítima, de modo que até mesmo a punição culposa não demonstra-se possível por expressa previsão legal.

Especificamente sobre o processo envolvendo a modelo: Como ficará a situação?

Importante destacar em primeiro plano que a absolvição ocorreu diante do pedido do órgão acusador (o Ministério Público), já que o estupro é um crime de ação penal pública incondicionada e cabe ao autor, se quiser, constituir um assistente à acusação (seu advogado de confiança).

Como aparentemente não existia a figura do assistente e a atuação foi exclusiva do MP, diverge a doutrina se o pedido de absolvição por parte deste vincula ou não o magistrado na hora de proferir a sentença (o Ministério Público Federal já defendeu essa tese, como no Recurso Especial 1.612.551/RJ, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça).

Recentemente, com as alterações advindas do Pacote Anticrime, ficou mais evidente a aplicação do sistema acusatório em nosso sistema penal, em especial ao abordarmos a questão da prisão preventiva não poder ser decretada de ofício, e, nesta seara, aparentemente segue-se tal ideia: Se o órgão acusatório não quer a condenação, não deve o juiz entender de forma contrária.

Como o parquet pediu a absolvição e foi ela acolhida pelo magistrado, cabe, agora, ao assistente à acusação (caso seja constituído) recorrer da decisão em sede de apelação, ou seja, o processo passa a ser julgado pelo órgão superior de segunda instância, isto é, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Após a sentença proferida pelo TJ/SC, ainda caberá recurso ao Superior Tribunal de Justiça e até mesmo ao Supremo Tribunal Federal.

Conclusão:

Toda forma de violência contra a mulher, e em especial ao estupro, seja qual for o sexo da vítima, deve ser reprimido, mas devemos ter muito cuidado antes de sair julgando a situação sem ter acesso ao que foi de fato dito.

O termo “estupro culposo” não foi mencionado na sentença, afinal, como sabemos, não há a modalidade culposa no crime em questão, assim como não há em diversas outras figuras legais.

O crime, seja o estupro comum ou qualificado pela vulnerabilidade, é punido somente a título de dolo, ou seja, o agente causador deve ter a ciência de que age em face de pessoa vulnerável, pois caso desconheça tal característica estará operando em erro de tipo, previsto no artigo 20 do Código Penal, ficando, por consequência, excluída a imputação do artigo 217-A, já que este não comporta a modalidade culposa e estaríamos ferindo o princípio constitucional da legalidade.

Fato é que para a análise do caso em questão se faz necessário o acesso integral aos autos que, neste caso, é restrito às partes. Em breve devemos ter novidades, como o recurso de apelação por parte do assistente à acusação, caso seja constituído.

Cabe agora ao Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, caso interposto o recurso de apelação, busque a verdade real sobre o caso ali exposto e julgue de maneira correta e imparcial, assim como deve ser feito por todos os julgadores em nosso país, em busca da cristalina aplicação do direito.

*Artigo elaborado em conjunto com o advogado criminalista Marcelo Lemos.